最高法工作报告中全国首例“代孕”监护权纠纷案裁判观点

陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案

案例要旨： 在现有政策、法律规定下，代孕子女的亲子关系，生母应根据分娩说认定为代孕母亲，有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，所生子女为非婚生子女。根据婚姻法关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图，其子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，其形成以同时具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为为要件，故与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予一体同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。

案例评析：

养育母亲获得代孕子女监护权的法律途径：

（1）法院在判定子女监护权归属时应体现儿童最大利益原则，尽最大可能地保护子女利益。

（2）法院应在现有法律框架内作出司法裁判。代孕目前不合法，不能类推适用最高法院1991年涵认定为婚生子女，否则无异于以法院判决方式直接认可了代孕行为的合法性，有超越现有法律直接创设法律之嫌。

（3）扩大解释符合婚姻法“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图。基于保护未成年人的目的，这种扩大解释不仅适用于养育母亲与代孕子女之间，也适用于有抚养教育之事实行为的非生父母与其配偶的其他非婚生子女之间。

案号：一审（2015）沪一中少民初字第56号；二审 （2015）沪一中少民终字第56号

一、代孕的界定

“代孕”是指有生殖能力的女子与他人达成协议，以为他人生育为目的而怀孕生子的行为。代为怀孕生育的人被称为“代孕母”，委托他人代为生育子女的人被称为委托方，代孕所生的孩子称为代孕子女。按照不同标准，代孕可分为不同类型。其中，根据代孕者与委托人及孩子的基因关系区分，可将代孕分为以下三种类型：

一是精卵来自于委托夫妻或其中一项由第三方提供，采用体外受精的方式使代孕母怀孕，代孕母仅提供子宫孕育胚胎并生产，被称为完全代孕。代孕母与所生子女无基因关系。

二是由委托丈夫提供精子，代孕母提供卵子，采用体内或体外受精的方式使代孕母怀孕，被称为局部代孕（又称“部分代孕”、“基因型代孕”或“借卵代孕”），此状况下所生代孕子女与代孕母存在基因关系。

三是使用捐赠者精子和卵子，采用体外受精的方式，把受精卵植入代理孕母的子宫，使其怀孕，所生子女与代孕母及委托夫妇均无基因关系，被称为捐胚代孕。

从现实情况看，“完全代孕”又存在三种表现形式：即“夫精妻卵”代孕、“捐精妻卵”代孕（由他人供精）和“夫精捐卵”（由她人供卵）代孕。又有学者将前一者称为“同质人工授精”，后两者称为“异质人工授精”。此外，还有学者将其中的授精方式分为“人工体外授精”（即“试管婴儿”）和 “人工体内授精”。

二、代孕行为的法律评价和法律后果

代孕属无效民事法律行为，该行为本身及其刻意追求的不正当利益（包括创设的身份关系）也当然“不受承认，不予保护和不得实现”，代孕所谋求的扭曲 的“亲子关系”更应依照法律规则重新认定。否则，将与相应政策、法律相悖，损害正常的社会秩序。

三、代孕血亲关系

最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（以下简称《复函》）中称：“在夫妻存续期间，双方一致同意以人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。该司法解释所指的情形（即夫妻双方合法使用“精子库”人工授精怀孕）与代孕（有他人做“隐身母亲”）在争议主体、生育方式、行为合法性方面不同，故该解释不适用于代孕（包括完全代孕）中亲子关系的认定。

目前，有关代孕子女亲子关系的四种观点是：血缘说、分娩说、契约说、子女最佳利益说。其中，“子女最佳利益说”由“儿童最大利益原则”延伸而来。1989年联合国《儿童权利公约》第3条规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，这种儿童最大利益原则已为国际社会普遍接受。在处理抚养权监护权时应顾及子女的最大利益。

四、代孕儿法律地位的认定

父母子女关系的确立是父母承担子女监护抚养义务的前提。亲子关系的确认，对监护、抚养、继承等亲权问题的处理具有基础作用。

对于完全代孕的子女而言，其母亲身份的确定依然应遵从血缘主义（依分娩的事实），代孕母为生母，如卵子由第三方提供，则供卵者亦有成为母亲的可能。此外，由于在生育过程中，父亲的职责比较单一，代孕行为也未造成“父亲”职能的分化或裂变，因此遵循血统主义原则，无论代孕方式如何变化，在自然血亲中提供另一半遗传基因者，便为父亲。如生父不愿认领时，则生母或子女可以提起诉讼，要求人民法院强制其认领。《婚姻法》第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。由此而言，代孕子女的法律地位视同非婚生子女，与婚生子女享有同等权利。

五、代孕母权益的保护和规制

代孕母因付出劳动，更应受到尊重和保护，也更有资格成为代孕子女的母亲。此外，需要指出的是，亲权首先归属于代孕母不仅是对人类生产苦难和付出的一种人性关怀和尊重，也是对禁止代孕政策的一种策应，更是对代孕母为金钱目的出借身体器官之行为以及“地下代孕”现象的一种法律抑制，防止引发新的矛盾冲突。代孕子女由代孕母抚养是自然的、人性的也比较符合 “子女最佳利益”的选择。但是，现实中更多情况是，代孕成功后代孕子女已经“交付”委托夫妻共同生活，代孕母（包括非法买卖精卵、合子、胚胎的 供主）或为“履行约定”、或为逃避处罚和谴责而“隐身”，难以查找。

（来源：《完全代孕情形下亲权问题审判对策探究》，上海市第一中级人民法院少年庭课题组）

1.晓玲诉张某抚养权纠纷案

案例要旨：代孕合同是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。该合同违反公序良俗、社会公德，与合同法的基本原则相违背，应属无效合同。由此取得的财产应当返还。

案例来源：《法制日报》2012-11-1

2.王某某诉张某某生育选择权纠纷案

案例要旨：“试管婴儿”生父应享有胚胎处置权，拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利，对在其不知情情况下生下的“试管婴儿”，可视其为一个单纯的捐精者，无需负担作为父亲的法律责任。

案例来源：中国法院网